Martes, 27 Octubre 2020

La problemática del encuadramiento en la Seguridad Social de los Consejeros y Administradores de sociedades mercantiles

VolverDesde el Departamento de Derecho Laboral de BELZUZ ABOGADOS, S.L.P., queremos en este artículo explicar los diferentes tipos de encuadramientos en la Seguridad Social en el caso de Consejeros y Administradores de sociedades mercantiles, desde la dificultad que se nos plantea frecuentemente en la práctica como abogados especialistas en derecho laboral el ofrecer el adecuado asesoramiento a cada caso particular.

Para tratar de resumir la cuestión podemos identificar hasta cuatro escenarios diferentes;

1. Encuadramiento de Consejeros y Administradores en Régimen de Trabajadores Autónomos

En primer lugar, el supuesto más usual que se plantea en el mercado español dada la condición mayoritaria PYMES, es el encuadramiento en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

De conformidad al artículo 1.c) de la Ley 20/2007, del Estatuto del Trabajo Autónomo, serán considerados trabajadores autónomos quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, cuando posean el control efectivo, directo o indirecto de aquélla, en los términos previstos establecidos por la Ley General de la Seguridad Social.

Por su parte el artículo 305.2. b) de la Ley General de Seguridad Social (LGSS) determina las condiciones para la existencia de control efectivo directo o indirecto de la sociedad;

• Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.

• Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

- Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios con los que conviva y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado

- Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo

- Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad

Es decir, que el encuadramiento en autónomos dependerá de la existencia del control efectivo ya sea directo o indirecto de la sociedad, en los términos anteriormente expuestos.

2. Encuadramiento de Consejeros y Administradores en Régimen General asimilado con excepción de contingencias de Desempleo y FOGASA

En segundo lugar, la LGSS en su artículo 136.2 letra c) establece un régimen especial de Consejeros y Administradores con especialidades (sin cotización a las coberturas de Desempleo y Fondo de Garantía Salarial) en aquellos casos donde no poseyendo los consejeros y administradores el control efectivo de la sociedad, se dan las siguientes circunstancias:

• Consejeros y administradores de las sociedades de capital.

• Siempre que no posean su control en los términos previstos por el artículo 305.2.b) de la LGSS (Es decir, que no sean Autónomos por aplicación del punto anterior).

• Cuando el desempeño de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta de la misma.

Es decir, este régimen es aplicable a aquellos Consejeros y Administradores con funciones de dirección y gerencia y que sean retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta ajena de la misma.

3. Encuadramiento de Consejeros y Administradores en Régimen General (situación poco habitual)

En tercer lugar, la LGSS, en su artículo 136.2 letra b), prevé también la posibilidad de que un miembro del órgano de administración de la empresa sea encuadrado en el régimen general común, al igual que un trabajador común en régimen de dependencia.

Este sería el caso de aquellos trabajadores por cuenta ajena y los socios trabajadores de las sociedades de capital, que aun siendo miembros de su órgano de administración, el desempeño de este cargo no conlleva la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, ni posean su control efectivo en los términos anteriormente expuestos.

4. Regla no encuadramiento en sistema por labores de “mero consejero”

Para ello, hay que partir del concepto básico de que la figura del Consejero y/o Administrador de una Sociedad mercantil está excluido del régimen laboral común de conformidad a lo previsto en el artículo 1.3 apartado c) del Estatuto de los Trabajadores, que excluye del ámbito de aplicación laboral la actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo.

Igualmente, el Real Decreto 1382/1985 que regula la relación laboral de Alta Dirección excluye de su aplicación (artículo 1.3 del RD) la actividad descrita en el párrafo anterior.

Por último, la Ley del Estatuto del Trabajador Autónomo, Ley 20/2007, igualmente excluye de su ámbito de aplicación en su artículo 2.b):

La actividad que se limita pura y simplemente al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad, de conformidad con lo establecido en el artículo 1.3.c) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo

Es decir, que en este último supuesto cabe la posibilidad de no encuadramiento en ninguno de los regímenes de la Seguridad Social.

Consideramos como abogados especialistas en derecho laboral y seguridad social, en nuestra labor de asesoramiento a sociedades mercantiles y miembros de órganos de administración de estas, que la cuestión a resolver en cuanto al encuadramiento en la seguridad social dista mucho de ser una cuestión simple, dada la variedad de supuestos que la práctica habitual nos plantea.

Por ello, nuestro planteamiento inicial en estos supuestos es el estudio de cada caso concreto, comprobando en primer lugar, si se dan las condiciones o no del “control efectivo” de la sociedad para el encuadramiento en autónomos.

Si esto no sucede, el abanico de posibilidades es amplio dado que deberán estudiarse factores tales como la existencia o no de contrato laboral o mercantil entre el miembro del órgano de administración y la sociedad mercantil, el tipo de funciones que se ejercen dentro de la sociedad, y la percepción de retribución de este y bajo que qué conceptos se percibe.

El encuadramiento erróneo o falta del mismo puede dar lugar a serios problemas con respecto procedimientos de recaudación de cuotas e inspecciones por la Inspección de Trabajo, problemas sobre reconocimiento futuro de prestaciones de la Seguridad Social, y por ello, desde BELZUZ ABOGADOS, S.L.P., ante esta problemática de encuadramiento convidamos a aquellas empresas o miembros de consejos de administración a la búsqueda del consejo legal adecuado.

Pedro-Gomez-Rivera  Pedro Gómez Rivera

Director del Departamento de Derecho laboral | Madrid (España)

 

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