El establecimiento de empresa británica en España tras el Brexit mediante fusión transfronteriza intracomunitaria

VolverLa previsible e inminente salida del Reino Unido de la Unión Europea mediante el denominado ‘Brexit’, implica que determinadas empresas británicas opten por establecerse dentro de la Unión Europea mediante su migración o como se verá en el presente artículo, mediante fusión transfronteriza intracomunitaria.

Sin perjuicio del arduo procedimiento de migración de una empresa extranjera a España, el presente artículo contempla una vía factible y menos compleja que la anterior, por la cual empresas británicas –o de cualquier otra nacionalidad intra o extracomunitaria-, pueden establecerse en España, gozando de la condición de empresa establecida en la Unión Europea a todos los efectos. El procedimiento se llevará a cabo mediante dos fases: (i) la constitución de una filial española por la matriz británica; y (ii) la fusión transfronteriza intracomunitaria por absorción inversa que permitirá la disolución, con liquidación de la sociedad matriz británica –absorbida-, y la transmisión en bloque de todo su patrimonio a la sociedad filial española –absorbente- por sucesión universal.

Constitución de filial en España

La filial es aquella empresa constituida por personas no residentes en España, con plena personalidad jurídica y de nacionalidad española, a todos los efectos. El procedimiento de constitución es relativamente sencillo y no difiere en sus aspectos fundamentales con el de la creación de una sociedad mercantil por socios o accionistas españoles. Así en primer lugar, deberá acreditarse que la matriz británica cumple con la normativa de constitución en el país de origen mediante la aportación de sus estatutos sociales traducidos y legalizados, para a continuación solicitar ante el Registro Mercantil Central español certificado negativo de denominación social, y proceder con el ingreso en un banco con oficinas abiertas en España del capital social necesario –un mínimo de 3.000 euros para las sociedades de responsabilidad limitada y de 60.000 euros en las anónimas-, si bien es factible también la constitución del capital mediante aportaciones no dinerarias –bienes muebles o inmuebles o derechos de crédito, principalmente-.

Existen otras diferentes formas jurídicas, como la sociedad limitada de formación sucesiva, la sociedad limitada nueva empresa, sociedad comanditaria y colectiva, sociedades cooperativas o limitadas profesionales, si bien a efectos prácticos y siempre que el objeto social de la filial no exija legalmente su constitución mediante la forma de sociedad anónima –entidades de crédito, aseguradoras, sociedades de capital riesgo, o agencias de valores, entre otras-, la fórmula estándar y más práctica es la de la constitución de una sociedad de responsabilidad limitada. Además, la ley española únicamente admite la fusión transfronteriza de la sociedad de responsabilidad limitada, la anónima y la comanditaria por acciones.

También se habrán de concretar los estatutos sociales, que a diferencia con la sucursal, su objeto social podrá ser diferente del de la matriz, ampliando o limitando facultades respecto a los de la matriz. Una vez elevado a público e inscrito en el registro mercantil competente, se solicitará el número de identificación fiscal (NIE) definitivo y se dará de alta la sociedad en la Hacienda Pública a efectos del impuesto de actividades económicas (IAE), impuesto sobre el valor añadido (IVA) e impuesto de sociedades (IS). También será necesaria su inscripción en el Registro de Inversiones Extranjeras dependiente del Ministerio de Economía. El plazo estimado de culminación de esta primera fase desde la firma notarial es de aproximadamente unas tres semanas.

Como fórmula de penetración escalonada y ordenada, la creación en una primera fase de esta filial puede ser muy práctica a la hora de familiarizarse con las particularidades jurídicas y financieras del mercado español previa a la implantación societaria definitiva en nuestro país.

Fusión transfronteriza inversa intracomunitaria

Una vez concluida esta primera fase con la filial plenamente operativa en España, el derecho español –igualmente el comunitario mediante la Tercera Directiva de Sociedades 78/855/CEE y su legislación vinculada-, contempla la viabilidad de fusionar dos sociedades mercantiles intracomunitarias dando origen, o bien a una sociedad supranacional, como puede ser la sociedad anónima europea –vid. Reglamento 2157/2001, del Consejo de 8 de octubre-, o bien a una sociedad doméstica. El destino de ambas –matriz y filial-, podrá ser, o bien la creación de una tercera sociedad, o bien la fusión de la matriz en la filial –fusión inversa-. Será este último supuesto el que pasaremos a detallar.

Con carácter preliminar, se deberán tener en cuenta los derechos de los socios/accionistas presentes y futuros, las ecuaciones de canje de participaciones o acciones, los derechos de voto, el gobierno corporativo y otras condiciones, que serán contempladas como reorganizaciones preliminares en el informe de proyecto común de fusión transfronteriza que deberá ser redactado por los órganos de administración de ambas sociedades, incluyendo las ventajas de esta fusión para la sociedad y sus socios o accionistas, así como los derechos de implicación de los trabajadores conforme al artículo 67 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. Al tratarse además de una fusión impropia, esto es, de una sociedad íntegramente participada, deberá incluirse en el proyecto información sobre la valoración del activo y el pasivo de la sociedad que se extingue –la matriz británica-, y las fechas de las cuentas utilizadas para la fusión.

El proyecto común deberá ponerse a disposición de los socios y los representantes de los trabajadores –o en su defecto de los propios trabajadores-, antes de un mes a la celebración de la junta de socios/accionistas que ha de resolver sobre el proyecto común. La opinión de aquellos deberá reflejarse en dicho documento.

Una vez aprobado el acuerdo de fusión se deberá publicar en el Boletín Oficial del Registro Mercantil (BORME) con las condiciones de ejercicio de los derechos de acreedores y una dirección postal donde obtener información exhaustiva sobre tales condiciones.

Por último, la eficacia de la fusión está supeditada a su inscripción en el registro mercantil previo control de la legalidad por el registrador mercantil mediante certificación previa de la correcta realización de los actos y trámites previos a la fusión, y en el caso de que deba existir participación de los trabajadores, que se haya celebrado un acuerdo de participación con estos.

Es importante tener en cuenta que en procesos de fusiones transfronterizas, los trabajadores podrían llegar incluso a participar en el órgano de administración de la sociedad resultante siempre que se cumplan las condiciones establecidas para este caso particular por la legislación laboral española.

Escenario de Brexit duro

Si finalmente el escenario político opta por el denominado como ‘Brexit duro’ – o no ordenado-, el procedimiento diferirá un poco, pues estaríamos antes una fusión transfronteriza extracomunitaria para la cual sería de aplicación la Directiva 2005/56/CE, relativa a fusiones transfronterizas extracomunitarias y que con carácter general, se regirán por las respectivas leyes personales de ambas sociedades.

El Departamento de Derecho Mercantil y Societario de BELZUZ ABOGADOS cuenta con profesionales de diferentes jurisdicciones habilitados para prestar todo el asesoramiento jurídico necesario para la constitución de filiales, sucursales y oficinas de representación de empresas extranjeras en España, así como con procesos de fusiones transfronterizas intracomunitarias y extracomunitarias.

Renato Landeira Prado  Renato Landeira Prado

Departamento Derecho mercantil y societario | Madrid (España)

 

Belzuz Abogados SLP

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