Lunes, 13 Abril 2020

Las claves de la RC sanitaria, y de su aseguramiento, en tiempos de la COVID-19 (II). El seguro de RC sanitaria pública: temple y resistencia

VolverEn la primera entrega de este artículo, de 6 de abril de 2020, analizábamos las claves de la RC sanitaria pública a la luz de la emergencia desatada por la COVID-19; en nuestro artículo, afirmábamos que la sobrecarga del propio sistema y la enorme presión asistencial sobre nuestros profesionales sanitarios tendrían un impacto, principalmente, sobre dos de los subtipos de responsabilidad sanitaria: la RC sanitaria pura y la RC patronal.

Las pólizas que, actualmente, se pueden encontrar en el mercado de la RC sanitaria pública contemplan un conjunto de exclusiones de cobertura ya conocidas y, normalmente, homogéneas en cuanto a su formulación y articulado. No obstante, tal y como ya apuntábamos en Instantánea del aseguramiento de la RC sanitaria pública: ¿un cambio de modelo? (septiembre de 2018) el mercado asegurador de la RC sanitaria se mantiene en (i) un ciclo duro (1), (ii) continúa implementando cambios en la técnica aseguradora y (iii) en el modelo de gestión de riesgos. En el escenario actual, ¿cuál es el impacto de la COVID-19 en el ámbito del aseguramiento de la RC sanitaria pública en España?

En primer lugar, a la hora de determinar el riesgo que supone asegurar la RC de las Administraciones públicas sanitarias, normalmente, se toma como punto de referencia el histórico de siniestralidad. A salvo de situaciones excepcionales, puntuales y de efectos limitados (como pueden ser los daños que provoca un fármaco o un producto sanitario defectuoso, un brote epidémico puntual…), en los antecedentes de los datos del histórico de siniestralidad nunca se ha recogido una situación como la que ha provocado la COVID-19.

El sector asegurador no preveía, ni podía prever, un incremento en la siniestralidad como el que, de confirmarse los temores que hemos expuesto en nuestro anterior artículo, se producirá como consecuencia de la sobrecarga extrema del sistema sanitario (2).

De esta forma, parece que el sector asegurador de la RC sanitaria pública va a enfrentarse a una desviación en los datos siniestralidad y en los cálculos actuariales sobre los rendimientos de las pólizas de seguros en vigor. Dado el impacto que esta desviación tiene para todos los departamentos de las compañías aseguradoras (jurídico, suscripción, tramitación, comercial y de negocio…), y de cara a efectuar una adecuada gestión de la crisis, una primera medida es la constitución de comités de seguimiento de cara a incrementar la eficacia de los equipos, concentrando las capacidades existentes.

En segundo lugar, hemos de verificar el grado de exposición de nuestras compañías aseguradoras al incremento de riesgo que supone la emergencia sanitaria de la COVID-19. En otras palabras, conviene analizar los clausulados actuales para determinar cuál puede ser la respuesta del sector asegurador ante el incremento en la siniestralidad en los dos subtipos de responsabilidad que hemos analizado previamente.

La primera condición que se predica de las pólizas de RC sanitaria pública es que se trata de pólizas de gran riesgo lo que convierte al contrato de seguro en un auténtico contrato negociado en un plano de igualdad entre asegurador y asegurado, donde prima la autonomía de la voluntad de las partes (3).

A pesar de la relativa homogeneidad en los clausulados de los distintos contratos de seguro de RC sanitaria pública en España, no es menos cierto que la incorporación de nuevos modelos de gestión de riesgos, unido a nuevos mecanismos de control de la sobreexposición de las aseguradoras, exigen de un análisis individualizado de cada una de las pólizas en vigor para determinar, de manera fiable, el incremento del riesgo asegurado. Por ello, en el presente artículo no vamos a realizar un análisis exhaustivo de cada una de las pólizas de los diecisiete servicios de salud que integran el Sistema Nacional de Salud (“SNS”).

Con la excepción anteriormente efectuada, el primer elemento que hemos de tener en cuenta, a la hora de verificar la exposición al riesgo con motivo de la COVID-19 es la definición de Asegurado. Tal y como exponíamos en anteriores publicaciones, el Estado ha movilizado todos los recursos disponibles (tanto humanos como materiales) para combatir la pandemia; dentro de este esfuerzo histórico, se ha autorizado la reincorporación de profesionales sanitarios jubilados y en proceso de formación que hayan finalizado sus estudios de carrera (estudiantes del MIR o que no han obtenido plaza en las pruebas selectivas). Es preciso verificar que las pólizas vigentes cubren a estos profesionales sanitarios que se han incorporado/se incorporarán, mediante un contrato de trabajo, a los distintos servicios sanitarios.

La definición clásica de Asegurado en las pólizas de RC sanitaria pública cubren la RC derivada de la asistencia sanitaria prestada por los “dependientes” del servicio autonómico de salud correspondiente, “cualquiera que fuera su situación administrativa” (laboral, funcionario, estatutario…). Además, las pólizas clásicas cubren la asistencia prestada por el personal en formación (los MIR, entre otros) (4) y suelen excluir la asistencia prestada en centros concertados, si bien es cierto que, en relación con estos últimos, su aseguramiento varía en cada territorio. Por todo ello, de acuerdo con la redacción clásica de los clausulados, el sector asegurador daría respuesta al incremento de riesgo que supone la incorporación de nuevos profesionales sanitarios a los distintos servicios de salud.

El siguiente hito que conviene verificar en las pólizas de los distintos servicios de salud es la definición de RC patronal, uno de los subtipos en los que se va a hacer notar el impacto de la COVID-19 con mayor intensidad (5). Y es que, en la definición, se encuentra la “trampa”.

La redacción clásica de los clausulados de las pólizas de RC sanitaria pública circunscriben la RC patronal a los accidentes de trabajo, excluyendo, por tanto, las enfermedades profesionales (6). El contagio de COVID-19 como tal quedaría, en principio, excluido de la cobertura del aseguramiento tradicional de la RC sanitaria pública. De hecho, las pólizas de RC sanitaria pública suelen contemplar una exclusión específica relativa a los daños producidos por enfermedades profesionales (ver más abajo).

No obstante, pudiera plantearse, de acuerdo con las definiciones contenidas en TRLSS, que el hecho de que las enfermedades profesionales no estén cubiertas por las entidades aseguradoras de RC sanitaria pública no excluye que se puedan activar las coberturas de RC patronal en caso de materializarse un daño real y efectivo permanente en el profesional sanitario que, en un primer momento, sufrió el contagio. Nos referimos fundamentalmente a la posibilidad de que el profesional sanitario contagiado bien (i) fallezca, bien (ii) presente secuelas tras el contagio. En estos dos supuestos, pudiera plantearse que las coberturas de RC patronal por “accidente de trabajo” (7) se pueden activar y que la entidad aseguradora debe hacer frente al pago de la indemnización correspondiente.

En todo caso, este planteamiento parece ser contradictorio con el régimen de exclusiones de cobertura que, normalmente, recogen las pólizas de RC sanitaria pública en vigor.

Independientemente de la posible activación de las coberturas previstas en la póliza ante un COVID-19, ello no obsta para que se pueda articular toda una argumentación jurídica a favor (o en contra) de la adecuación de las medidas de prevención y seguridad laboral adoptadas por el empleador, en nuestro caso, la Administración sanitaria asegurada. ¿Es evitable el contagio de nuestros profesionales sanitarios si se adoptan las medidas de seguridad y salud razonables en una situación de absoluta excepcionalidad? ¿Pudo la Administración sanitaria empleadora, dadas las extraordinarias circunstancias de excepción, garantizar la seguridad y salud de sus trabajadores? Se trata de incógnitas que sólo bajando al caso particular podrán ser despejadas.

El siguiente hito en nuestro análisis de las coberturas clásicas de la RC sanitaria pública, a la luz de la COVID-19, se encuentra en las exclusiones de cobertura previstas en las pólizas en vigor. En este sentido, queremos llamar la atención sobre tres tipos de exclusiones comunes: (i) los riesgos extraordinarios, (ii) las exclusiones de RC patronal y (iii) los contagios de ciertas patologías.

• Los riesgos extraordinarios

La inmensa mayoría de las pólizas de seguros del mercado excluyen los daños producidos por los llamados “riesgos extraordinarios” que abarcan un conjunto de causas de distinto orden: terrorismo, conflictos bélicos, tumultos, decisiones políticas de corte autoritario (incautación o expropiación), desastres naturales…

La aversión que gran parte del mercado asegurador presenta a la exposición a los riesgos extraordinarios se explica por los efectos devastadores, por la absoluta (aunque cada vez más relativa) imprevisibilidad y por las posibilidades extraordinariamente limitadas de mitigación de sus efectos.

Las pólizas de RC sanitaria pública, en España, suelen contener la exclusión de cobertura de los daños producidos por terrorismo, lo que encuentra su razón de ser en nuestra historia reciente. No obstante, de manera paulatina, se ha ido suprimiendo la mención a los “riesgos extraordinarios” e, incluso, suprimiendo la mención al terrorismo como una causa de daños asegurables en España.

En todo caso, a la hora de verificar la exposición al riesgo producido por la COVID-19, conviene verificar la existencia de una exclusión de cobertura por “riesgos extraordinarios” para, a renglón seguido, verificar su activación. ¿Puede considerarse la COVID-19 como un riesgo extraordinario no cubierto en una póliza de RC sanitaria pública?

Desde nuestra perspectiva, de existir esta cláusula, pudiera resultar discutible considerar la pandemia por COVID-19 como un riesgo extraordinario, más allá de la existencia de una emergencia sanitaria que ha desbordado el sistema en su conjunto. Y es que las características de la pandemia son similares (salvando todas las diferencias en la contagiosidad y letalidad de la COVID-19) a otro tipo de brotes epidémicos a los que el sistema sanitario hace frente cada año, como la gripe.

En todo caso, de persistir una cláusula de exclusión de los “riesgos extraordinarios”, habrá que estar a la literalidad de ésta y, en caso de que tenga un alcance difuso, el debate se encontrará servido.

• La RC patronal

Las pólizas de RC sanitaria pública suelen incluir una sección, dentro de las exclusiones de cobertura, dedicada a determinados supuestos de RC patronal que se encuentran excluidos del contrato de seguro; como ya señalábamos anteriormente, la exclusión de cobertura principal se dirige a excluir cualquier pago relacionado con las enfermedades profesionales, normalmente asumidos por las mutuas laborales correspondientes o por la propia Seguridad Social.

No obstante, en caso de producirse una secuela o, incluso, el propio fallecimiento, ¿podría considerarse este hecho como un accidente de trabajo y no como una enfermedad profesional?

Lo cierto es que el artículo 201 TRLSS determina que cualquier lesión con carácter definitivo causada por accidente de trabajo o por enfermedad profesional, deberá ser indemnizada “por la entidad que estuviera obligada al pago de las prestaciones de incapacidad permanente”, lo que apuntaría directamente a la Seguridad Social (o a la entidad colaboradora de la Seguridad Social correspondiente) como responsable del pago de la indemnización que pudiera corresponder.

• Los contagios de ciertas patologías

Finalmente, a pesar de que en algunas pólizas recientes se han eliminado, en los clausulados tradicionales se incluían exclusiones de cobertura relativas a enfermedades “raras”, normalmente muy vinculadas al ámbito de los riesgos del desarrollo, como la asbestosis, la encefalopatía espongiforme (enfermedad de Creutzfeldt-Jakob, una variante de la cual se conoce popularmente como el “mal de las vacas locas”) o el contagio de hepatitis C.

Resulta curioso que el clausulado de una póliza de RC sanitaria pública contemple exclusiones de cobertura tan específicas y concretas como la enfermedad de Creutzfeldt-Jakob o el contagio de VHC, y no cubra la pandemia provocada por un nuevo coronavirus cuyo tratamiento no dista (salvando, nuevamente, las grandes distancias) de la gripe común.

En todo caso, lo cierto es que ninguna de las pólizas que se encuentran en vigor excluyen los daños producidos por brotes epidémicos toda vez que, hasta cierto punto, constituye un contrasentido que un asegurador de RC sanitaria pública excluya una de las causas del daño que, con seguridad, se produce con periodicidad anual (8).

El sector asegurador de la RC sanitaria pública se encuentra expuesto al incremento del riesgo que ha provocado la COVID-19; si, como hemos sostenido anteriormente, el impacto de la COVID-19 se produce, previsiblemente, en los subtipos de RC sanitaria pura y de RC patronal, las entidades aseguradoras de la RC sanitaria pública tienen un escaso margen de maniobra: tan sólo en el caso de la RC patronal pudiera plantearse una limitación de la sobreexposición vía régimen de exclusiones de cobertura. Ahora bien, ¿resulta comercialmente aceptable? ¿Reputacionalmente recomendable?

La clave de la respuesta a la COVID-19 se encuentra en el sistema de gestión del riesgo y en cómo se pilota la situación de crisis desde la compañía aseguradora. Es en este momento en el que el sector de los seguros de la RC sanitaria pública demuestra su capacidad de absorción de un riesgo que, hasta cierto punto, no es ajeno al propio sistema sanitario al que asegura (más allá de la espectacularidad de las cifras). Es el momento de probar el temple y la resistencia de nuestro modelo de transferencia de riesgos.

Desde el Departamento de Derecho del Seguro de BELZUZ ABOGADOS S.L.P. consideramos que no es posible excluir de cobertura los daños producidos por la sobrecarga del sistema generada por la COVID-19; introducir una exclusión de cobertura específica para los daños producidos por una pandemia atenta contra el propio espíritu del contrato de seguro de RC sanitaria pública.

La limitación a la sobreexposición de las entidades aseguradoras al incremento del riesgo generado por la COVID-19 ha de venir de la mano de (i) un modelo de gestión de riesgos integral, versátil y eficaz, (ii) una reformulación de los modelos de transferencia de riesgo, en otras palabras, del propio aseguramiento de la RC sanitaria pública, de (iii) la articulación de una argumentación sólida en torno a los “riesgos del desarrollo” y de la (iv) implementación de soluciones alternativas al seguro tradicional como pueden ser los sistemas de transferencia alternativa de riesgos o las soluciones paramétricas.

La COVID-19 está llamada a provocar una profunda crisis en nuestro modelo social y económico. ¿Por qué no aprovecharlo?


(1) El mercado asegurador sigue adaptándose al profundo cambio que provocó (i) el desplome de la capacidad financiera de las Administraciones Públicas, (ii) la salida precipitada de las aseguradoras tradicionales de RC sanitaria y (iii) la penetración de nuevas aseguradoras, con nuevos modelos de aseguramiento y con la implantación de definiciones innovadoras en clausulados y coberturas.

(2) El impacto será distinto dependiendo de los territorios afectados; la desviación de la siniestralidad puede ser asumible o, en todo caso, mucho menor, en cuentas de territorios que han sufrido el brote de COVID-19 con mayor retraso que las zonas que han constituido el epicentro de la pandemia en España (Madrid, Cataluña o Comunitat Valenciana).

(3) Uno de los efectos principales de la declaración de gran riesgo es la posible excepción al régimen general previsto en la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro (“LCS”), como por ejemplo los requisitos de validez de las cláusulas limitativas de los derechos de los asegurados (art. 3 LCS), la modificación de la prima ante la variación del riesgo (arts. 12 y 13 LCS), entre otras.

(4) Además de la cobertura habitual en el ámbito del aseguramiento de la RC sanitaria pública, los Colegios Profesionales han salido al paso de la situación excepcional que vivimos y, de común acuerdo con destacadas entidades aseguradoras del sector, han ofrecido tanto la colegiación como el aseguramiento de la RC profesional de manera gratuita.

(5) Ver artículo 6 de abril de 2020.

(6) Art. 157 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de la Seguridad Social (“TRLSS”): “se entenderá por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta ley, y que esté provocada por la acción de los elementos o sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional”. Y en el Real Decreto 1299/2006, de 10 de noviembre, por el que se aprueba el Cuadro de Enfermedades Profesionales en el Sistema de Seguridad Social, se recoge el grupo 3 “enfermedades profesionales causadas por agentes biológicos”: enfermedades infecciosas causadas por el trabajo de las personas que se ocupan de la prevención, asistencia médica y actividades en las que se ha probado un riesgo de infección; personal sanitario. Los coronavirus se clasifican como agentes biológicos del grupo 2 de acuerdo con el Real Decreto 664/1997, de 12 de mayo, sobre la protección de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos durante el trabajo.

(7) Art. 156.1 TRLSS: “se entiende por accidente de trabajo toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo que ejecute por cuenta ajena”. Artículo al que añadir el 156.2.f): “las enfermedades o defectos, padecidos con anterioridad por el trabajador, que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente”.

(8) Todo ello sin tener en cuenta la dificultad técnica (sino imposibilidad) que supone determinar qué tipo de siniestros se han producido por la COVID-19 y qué siniestros no se relacionan, en modo alguno, con la pandemia. ¿Es posible realizar, de forma cabal, este ejercicio? ¿Es posible excluir la COVID-19 de cobertura?

Ian Pérez López  Ian Pérez López

Departamento de Derecho del Seguro | Madrid (España)

 

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