El Real Decreto Ley 16/2022 en vigor desde el pasado 9 de septiembre nace como una consecuencia de la ratificación por España del Convenio 189 de la OIT y de la aplicabilidad de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea de 24 de febrero de 2022 (C389/20), e introduce importantes novedades en el Régimen jurídico de este Régimen Especial Laboral como son: la protección por Desempleo (y consecuente aumento de la cotización en un 6,05%, 5% a cargo del empleador con una bonificación del 80%, y 1,05% a cargo de la persona trabajadora), la protección del FOGASA (y consecuente aumento de la cotización en un 0,2% a cargo del empleador) y la protección en materia de Prevención de Riesgos Laborales (que hasta ahora no se contemplaba en la anterior legislación).
Por otra parte, la nueva normativa introduce un nuevo régimen de despido cuya principal novedad es la eliminación del “desistimiento” como extinción a la sola voluntad el empleador sin causa y abono de indemnización.
Por ello a partir del día 9 de septiembre de 2022 la relación laboral podrá extinguirse por las causas generales establecidas en el Estatuto de los Trabajadores, aplicándose la normativa común “salvo en lo que resulte incompatible con las peculiaridades derivadas del carácter especial de esta relación”.
El nuevo régimen se regula en el artículo 11 del Real Decreto 1620/2011 de Empleadas de Hogar, y el contrato se podrá extinguir por alguna de las siguientes causas justificadas;
a) Disminución de los ingresos de la unidad familiar o incremento de sus gastos por circunstancia sobrevenida.
b) Modificación sustancial de las necesidades de la unidad familiar que justifican que se prescinda de la persona trabajadora del hogar.
c) El comportamiento de la persona trabajadora que fundamente de manera razonable y proporcionada la pérdida de confianza de la persona empleadora.
La decisión de extinguir el contrato deberá comunicarse por escrito a la persona empleada del hogar, debiendo constar de modo claro e inequívoco la voluntad de la persona empleadora de dar por finalizada la relación laboral y la causa por la que se adopta dicha decisión.
Simultáneamente a la comunicación de la extinción, el empleador pondrá a disposición una indemnización de doce días por año de servicio con el límite de seis mensualidades. En el caso de que contrato fuera superior al año, se concederá un plazo de preaviso de veinte días, y en los demás supuestos el preaviso será de siete días.
De incumplirse los requisitos relativos a la forma escrita de la comunicación de extinción o la puesta a disposición de la indemnización “se presumirá que la persona empleadora ha optado por la aplicación del régimen extintivo del despido regulado en el Estatuto de los Trabajadores”
Como abogados laboralistas incidimos que en la nueva redacción del artículo 11 del Real Decreto 1620/2011 se elimina la regulación del despido disciplinario y su calificación de improcedencia con una indemnización de 20 días por año de servicio con un máximo de 6 mensualidades, lo que a nuestro parecer es una laguna legal con el interés de acudir a la legislación supletoria establecida en el Estatuto de los Trabajadores (nuevo artículo 11.1 RD 1620/2011). En nuestra opinión jurídica, y a la espera de las futuras interpretaciones judiciales de esta norma, se ha producido una elevación o equiparación en la cuantía del despido improcedente de las personas trabajadoras empleadas de hogar familiar a la cuantía fijada para la relación laboral común de 33 días por año de servicio con un máximo de 24 mensualidades.
Adicionalmente, consideramos que la mayor problemática jurídica se va a producir en relación del despido nulo y sus efectos, puesto que igualmente nada dice la nueva regulación.
En estos supuestos se viene admitiendo que la declaración de despido nulo incluya la condena a los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la declaración de nulidad del despido (p.j. Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de enero de 2022, en caso de trabajadora embarazada), si bien, no hay una clara línea jurisprudencial en relación con los efectos de la readmisión obligatoria que se establece en la legislación común de aplicación supletoria.
La mayoría de las Sentencias emitidas por los Tribunales Superiores de Justicia consideran que no procede la readmisión de las trabajadoras en este régimen, admitiendo que si bien existe una vulneración de derecho fundamental de persona trabajadora, también hay que ponderar el derecho fundamental a la intimidad e inviolabilidad del domicilio del empleador, no condenando a la readmisión (véase STS Justicia Madrid de 24/11/2008)
Si bien recientemente el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sentencia 14 julio 2022) ha condenado a la readmisión obligatoria en un caso de despido nulo de una persona trabajadora empleada de hogar, por lo que esta duda o laguna legal no corregida en la nueva regulación seguirá existiendo, al menos hasta que el Tribunal Supremo no unifique doctrina en este aspecto.
Por todo ello, desde el Departamento de derecho Laboral de BELZUZ ABOGADOS, S.L.P., dados los importantes riesgos legales y económicos que una familia puede afrontar cuando se produzca un despido o extinción de esta relación laboral especial, recomendamos se obtenga con carácter previo a la extinción el necesario asesoramiento jurídico adecuado.
Diretor do Departamento Direito laboral | Madrid (Espanha)
Belzuz Abogados SLP
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