Viernes, 19 Febrero 2021

¿Puede el juez, sin el acuerdo de los padres, ordenar la residencia alterna del menor?

VolverEl Departamento de Familia y Empresa Familiar de Belzuz Abogados SLP - Sucursal Portuguesa aborda en este artículo la cuestión de la residencia alterna del hijo en caso de divorcio, separación legal de personas y bienes, declaración de nulidad o anulación del matrimonio de los padres, por su relevancia en la vida cotidiana de las familias y por haber sido recientemente objeto de una modificación legislativa relevante, que entró en vigor el pasado 1 de diciembre de 2020.

En la actualidad, no es necesario que los progenitores estén de acuerdo para que el Juzgado ordene el régimen de residencia alterna para sus hijos, ni la adopción de este régimen afecta a la determinación de la pensión alimenticia, estando en manos de los jueces la decisión última sobre la solución más adecuada al ejercicio de las responsabilidades parentales en el caso en cuestión.

Pero la determinación de la alternancia de residencia entre los progenitores debe resultar en una "medida que proporcione el mejor desarrollo y educación del niño, que debe crecer con una idea clara de lo que es un hogar fijo y estable, que tiene derecho a construir un determinado círculo de amigos y un entorno estable."

El juez debe considerar y decidir siempre en función del "interés superior del menor, incluido el de mantener una estrecha relación con ambos progenitores" y debe promover "acuerdos o tomar decisiones que favorezcan amplias oportunidades de contacto con ambos padres y el reparto de responsabilidades entre ellos".

Sin embargo, si la intercomunicación entre los padres es deficiente o inexistente, si el conflicto entre los padres se extiende a las relaciones con los hijos y las familias, si no hay confianza mutua de los padres en cuanto a la capacidad de cuidar a los hijos o acompañarlos en el estudio, si las rutinas y los horarios del niño sufren marcadas diferencias, si uno de los progenitores no reside en una zona geográfica cercana, deben adoptarse medidas diferentes y más restrictivas, como la residencia única mitigada con el derecho de visita del otro progenitor, más amplio o restringido, en función de la valoración que haga el juez de las circunstancias que puedan poner en peligro la continuidad de la educación del menor.

Aunque la modificación legislativa aprobada no ha consagrado la residencia alterna como régimen preferente en materia de regulación de las responsabilidades parentales, tal y como resultaba de la propuesta de ley, ha dado un paso decisivo en el cambio del paradigma y la ideología actuales. Es cierto que se trata de un paso tímido, pero ya se reconoce la dirección en la que se quiere ir para equiparar a los padres y poner en práctica el principio de igualdad.

Que la realidad jurisprudencial ya venía basada en la salvaguarda del interés del menor aplicando la custodia compartida es un hecho que no se desconoce, pero que ha corrido mucha tinta en nuestros Tribunales debido a la problemática asociada al acuerdo de los padres para su aplicación también es un hecho que no se puede obviar, porque además ha suscitado interpretaciones, y muchas, en sentidos opuestos.

La modificación legislativa introducida tiene, pues, a nuestro juicio, el innegable valor añadido de promover la seguridad y la certidumbre jurídicas y de reforzar la legitimidad de las decisiones de nuestros tribunales, ya sean provisionales o definitivas.

El derecho de uno de los progenitores a solicitar una pensión alimenticia en régimen de alternancia, aunque ya existía en el régimen legal vigente, adquiere, con la referencia hecha por la reciente ley, un nuevo impulso, ya que la jurisprudencia imperante viene rechazando, con carácter general, su aplicación por considerar que no existe una justificación plausible para fijarla cuando el hijo permanece con ambos progenitores y cada uno de ellos corre con los gastos del hijo durante la semana en que lo tienen con ellos y también con la mitad de los gastos esenciales.

Debe, sin embargo, interpretarse con prudencia la salvaguarda hecha por el legislador a la pensión alimenticia, no pretendiendo, a lo que creemos, una proliferación desmedida de su fijación, sino sólo y únicamente que no sean cuestiones económicas las que priven la convivencia regular y compartida de los padres con los hijos. Así, la determinación de la pensión alimenticia pretende corregir situaciones de desequilibrio de ingresos y/o gastos entre los progenitores en interés del menor.

En conclusión, la alternancia de la residencia del menor con cada uno de los progenitores en caso de divorcio, separación legal de personas y bienes, declaración de nulidad o anulación del matrimonio es un régimen cuya aplicación puede ser decidida por el juez, sin el acuerdo de los padres, y que cada vez gana más visibilidad en las decisiones jurisprudenciales actuales. Es aún, sin duda, el régimen privilegiado del futuro, porque es el que más se asemeja a la situación en la que se encontraba el menor antes de la separación de los padres, aunque el legislador no haya querido reconocerlo inmediatamente.

Belzuz Abogados SLP - Sucursal Portuguesa sigue con atención a la actuación de los Tribunales en esta materia, especialmente en lo que se refiere a la aplicación de los intereses del menor y las circunstancias que impiden la aplicación del régimen de residencia alterna, ya que son fundamentales para defender los intereses de sus clientes y agilizar la negociación y formalización de los acuerdos que regulan el ejercicio de las responsabilidades parentales, evitando, en lo posible, el recurso a los Tribunales.

La fijación de una pensión alimenticia en la custodia compartida es una medida que afrontamos con cierto recelo, aunque esta posibilidad ya estaba prevista en la ley, a la espera de la comprensión y aplicación que los Tribunales hagan de la misma, conscientes de que el refuerzo de este derecho puede aumentar la litigiosidad entre los progenitores más que beneficiar la aplicación del régimen que pretende salvaguardar.

 Catarina Duarte Catarina Duarte 

Departamento de Derecho de Familia

 

Belzuz Abogados SLP

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