Participações qualificados em Seguros: quem quer uma fatia maior do “bolo” tem de avisar antes de se servir.
No início do mês passado (Abril 2016) a ASF divulgou ao mercado segurador para consulta pública o seu projeto de Norma Regulamentar onde fixa os elementos e as informações que devem acompanhar (i) quer a comunicação prévia (i) dos projetos de aquisição/aumento/diminuição de participação qualificada no setor dos seguros, (ii) quer de qualquer de negócio jurídico do qual decorra a constituição (ou a possibilidade de constituição futura) de quaisquer ónus/encargos sobre direitos de voto ou de capital que configurem “participação qualificada”.
Como advogado com um foco especial em Seguros, inserido num departamento especializado nesse específico setor financeiro, acompanhámos o processo desde a sua origem, com a consulta pública, até ao fim, com a publicação do diploma oficial em Diário da República.
I) Pouco mais de um mês volvido desde a divulgação do projeto, surgiu o documento final já corporizado na Norma Regulamentar N.º 3/2016-R, de 12 de Maio, diploma que foi hoje mesmo publicado no Diário da República (nº104, II Série, Parte E, de 31 de Maio), que vem ajustar o regime que já resultava da anterior Norma Regulamentar nesta matéria ao regime da Solvência II, vertido na Lei 147/2015, de 09 de Setembro (doravante o “RJASR”).
A exigência destas informações enquadra-se na necessidade de controlo público (através de ASF) dos sócios das empresas de seguros e resseguros, derivada da influência que estes podem exercer na gestão desta, sendo corolário do controlo exercido sobre os sócios no momento de acesso à atividade seguradora, e trata-se de assegurar a manutenção desse controlo durante toda a vida destas entidades.
II) O atual RJASR oferece uma definição legal mais simples e curta que a anterior sobre o que devemos entender por “participação qualificada” em tema de Seguros.
Lembramos que, de acordo com o n.2 do artigo 3º do revogado DL 94-B/98, a definição legal de “participação qualificada” era a seguinte: “a participação directa ou indirecta que represente percentagem não inferior a 10% do capital ou dos direitos de voto da instituição participada ou que, por qualquer outro motivo, possibilite influência significativa na gestão, considerando-se como equiparados aos direitos de voto do participante, para efeitos da presente definição:
a) Os detidos por pessoas ou sociedades referidas no n. o 2 do artigo 447. o do Código das Sociedades Comerciais;
b) Os detidos por outras pessoas ou entidades, em nome próprio ou alheio, mas por conta do participante;
c) Os detidos por sociedades dominadas pelo participante;
d) Os detidos por sociedades que se encontrem em relação de grupo com a sociedade participante;
e) Os detidos por terceiro com a qual o participante tenha celebrado acordo que obrigue a adoptar, através do exercício concertado dos respectivos direitos de voto, uma política comum em relação à gestão da sociedade em causa;
f) Os detidos por terceiro, por força de acordo celebrado com o participante ou com uma das sociedades referidas nas alíneas c) e d) do presente número e no qual se preveja a transferência provisória desses direitos de voto;
g) Os inerentes a acções do participante entregues em garantia, excepto quando o credor detiver esses direitos e declarar a intenção de os exercer, caso em que serão considerados como próprios do credor;
h) Os inerentes a acções de que o participante detenha o usufruto;
i) Os que, por força de acordo, o participante ou uma das outras pessoas ou entidades referidas nas alíneas anteriores tenham o direito de adquirir por sua exclusiva iniciativa;
j) Os inerentes a acções depositadas junto do participante e que este possa exercer como entender na ausência de instruções específicas dos respectivos detentores;”
Tanto a simplificação como a redução da extensão da definição legal são aspetos positivos a aplaudir, mas parece os louros desta mudança não foram propriamente somente fruto de iniciativa nacional, atentas as enormes semelhanças entre a atual definição nacional e a redação homóloga que é oferecida pela sua fonte direta, a Diretiva Solvência II (Diretiva 2009/138, de 17 de Dezembro).
Na Diretiva Solvência II (cfr. ponto 21 do artigo 13º) define-se assim este conceito: “(…) a detenção, numa empresa, de forma directa ou indirecta, de pelo menos 10 % do capital ou dos direitos de voto, ou qualquer outra possibilidade de exercer uma influência significativa na gestão dessa empresa;” (tema que depois desenvolve nos seus artigos 24º e 57º-63º).
O nosso RJASR oferece (na alínea d) do artigo 6º) a seguinte definição: “a detenção, direta ou indireta, de pelo menos 10 % do capital ou dos direitos de voto de uma empresa, ou qualquer outra possibilidade de exercer uma influência significativa na gestão dessa empresa, sendo aplicável ao cômputo dos direitos de voto o disposto nos artigos 166.º e 167.º”.
Recorde-se que nos termos (da alínea d) do artigo 52º) do RJASR faz-se a seguinte exigência aos “(…)acionistas detentores, direta ou indiretamente, de uma participação qualificada”: estes devem demonstrar possuir “(…)capacidade adequada a garantir a gestão sã e prudente da sociedade nos termos do artigo 172.º”, daí que seja importante para a ASF saber quem são e, para esse efeito, assegurar que esta é munida da informação certa, bastante e adequada, sobre vários aspetos ligados às vicissitudes que uma participação qualificada por sofrer. De resto tal exigência já existia no seio do DL 94-B/98 (cfr. alínea a) do n.º2 do artigo 13º)
III) A regulamentação do regime de controlo de tomada de participações qualificadas em empresas de seguro (ou de resseguros) consta do Capítulo II do Título IV do RJASR, nos artigos 162º a 174º (sendo que no quadro do DL 94-B/98 esta mesma matéria era regulada na Secção VIII, do Capítulo I do Título II, nos artigos 43º a 50º).
Nos atuais termos, quem tiver a intenção de deter uma tal participação “deve comunicar previamente à ASF o seu projeto de aquisição” (cfr. art.162º/1) “ainda que o resultado não se encontre previamente garantido.” (cfr. art.162º/2).
Segue-se o número 3 deste preceito legal, fonte normativa direta e imediata da NR 3/2016, pois dita que “A ASF estabelece, por norma regulamentar, os elementos e informações que devem acompanhar a comunicação referida no n.1”.
Essa norma regulamentar era no passado a Norma Regulamentar do Instituto de Seguros de Portugal n.º18/2010-R, de 25 de Novembro, e é hoje a Norma Regulamentar da Autoridade de Supervisão de Seguros e Fundos de Pensões n.º3/2016-R, de 12 de Maio.
A NR 3/2016 vem assim atualizar os elementos de informação agora constantes dos seus Anexos I (destacam-se quanto ao Anexo I os ajustamentos efetuados no questionário e respetivos elementos de informação a apresentar relativamente à idoneidade do proposto adquirente, seja ele pessoa singular ou coletiva) e II (destacam-se aqui os ajustamentos efetuados nos elementos de informação a incluir no plano de negócios a apresentar pelo proposto adquirente à ASF, caso a aquisição proposta origine uma relação de controlo ou de domínio com a entidade financeira por si participada), em estrita conformidade com o regime Solvência II.
Tal como antes fazia a NR 18/2010, também a NR 3/2016 fixa (cfr. artigo 3º), de forma taxativa, os precisos casos em que a ASF poderá dispensar que lhe sejam apresentados estes elementos de informação.
IV) A anterior regulamentação (cfr. NR 18/2010) agora revogada (cfr. artigo 10º da NR 3/2016), estabelecia os elementos e as informações que deviam acompanhar a comunicação dos projetos de aquisição/aumento/diminuição de participações qualificadas em empresas de seguros (e de resseguros e ainda das sociedades gestoras de fundos de pensões, pois estas duas últimas entidades, por força dos artigos 58º-B do DL 94-B/98 e 38º/2 do DL 12/2006 encontravam-se nesta sede sujeitas ao mesmo regime legalmente previsto para as empresas de seguros), comunicações então efetuada no âmbito dos artigos 43º/1 e 48º/1 do DL 94-B/98.
Tais elementos e informações constavam de uma lista anexa àquela NR, aplicando-se (i) ao proponente adquirente, (ii) à aquisição em si e (iii) ao modo de financiamento da mesma, sendo que (iv) deviam ainda ser fornecidos mais alguns elementos adicionais relacionados com a participação a adquirir, ainda que diferenciando-se entre as alterações na detenção de participações qualificadas no limiar dos 20% e entre os 20% e os 50% do capital social da entidade em questão.
De resto, é reservada à ASF (cfr. artigo 4º) uma margem com alguma discricionariedade para poder exigir, se o entender necessário, lhe sejam presentes elementos complementares em reforço das informações que são de prestação prévia obrigatória.
V) No sempre útil documento de consulta pública do projeto de diploma que deu origem à NR 3/2016 reconhece-se que “Ainda que a presente norma regulamentar não venha alterar, no essencial, o regime previsto na Norma Regulamentar n.º 18/2010-R (…) optou-se pela aprovação de uma nova norma regulamentar (…)”, pelo que este novo diploma “(…) mantém, de um modo geral, o consagrado anteriormente na Norma Regulamentar n.º 18/2010-R, de 25 de novembro, incorporando-se, todavia, alguns ajustamentos e regras adicionais.”
A revogação e substituição da NR 18/2010 vem assim (…) por um lado, regular o dever de comunicação de qualquer negócio jurídico do qual decorra a constituição ou a possibilidade de constituição futura de quaisquer ónus ou encargos sobre direitos de voto ou de capital que configurem participação qualificada em empresa de seguros ou de resseguros ou em sociedade gestora de fundos de pensões; e - por outro lado, proceder à atualização da Norma Regulamentar n.º 18/2010-R, de 25 de novembro, de acordo com o RJASR.”
Um elogio final para a “mecânica” da comunicação de aquisições ou desinvestimentos quando se operem por via indireta (cfr. artigo 6º da NR 3/2016), pois na prática destes casos podiam dar-se situações em que a entidade (re)seguradora não sabe que ocorreu uma aquisição ou alienação indireta de uma participação qualificada no seu capital social e portanto não poderia cumprir com a sua obrigação de comunicação prévia, expondo-se, pelo menos teoricamente e em abstrato, a uma eventual sanção.
Avisadamente a ASF levou esse risco em consideração e a comunicação das participações qualificadas indiretas “é efetuada pelas pessoas que se encontrem no topo das respetivas cadeias de participações” as únicas em condições de avisarem a ASF antecipadamente do que pretendem fazer.
VI) Tal como de resto já tinha acontecido em 2010 com a NR 18/2010, também agora o regime previsto na presente norma regulamentar (3/2016) não é aplicável às comunicações de projetos de aquisição, de aumento ou de diminuição de participações qualificadas que se encontrem pendentes de decisão da ASF à data da respetiva entrada em vigor (cfr. artigo 8º).
Em boa hora a ASF produziu este detalhado instrumento, que ajudará os operadores económicos a cumprirem, em tempo e modo, com as suas (muitas) obrigações legais.
Departamento de Derecho del Seguro | Portugal
Belzuz Advogados SLP
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