Miércoles, 16 Enero 2019

La casuística del envío publicitario no solicitado a través de correo electrónico

VolverEn la práctica se reciben numerosas consultas referentes a la posibilidad del envío de publicidad o del envío de newsletters a direcciones de correo electrónico de empresas o de empleados pertenecientes a departamentos internos de empresas que no son clientes o con los cuales no se ha mantenido una relación de negocios, con el fin de realizar acciones de prospección comercial. Lo normal es que tales direcciones de correo electrónico se hayan obtenido a través de Internet, mediante acciones comerciales propiamente dichas o por la adquisición de bases de datos de terceros..

Dos conceptos fundamentales debemos retener con el fin de cumplir con la legalidad vigente y la que está por venir: Consentimiento expreso previo e información al destinatario. El no contar con el consentimiento expreso del destinatario final para el envío de publicidad y/o no informarle debidamente conllevará un riesgo cierto de poder sufrir sanciones económicas de elevada cuantía para el empresario que decida realizar estas actividades de prospección comercial en frío. Aunque existen voces discordantes en la práctica que manifiestan que el interés legítimo sería suficiente como base jurídica legitimadora pese a que no se haya tenido relación comercial o de negocios con el destinatario final si tanto emisor como destinatario pertenecen al mismo ámbito de actividad empresarial.

En un primer momento, debemos analizar cómo hemos conseguido las direcciones de correo electrónico que vamos a utilizar y qué regulación les aplicaría. Cuando usamos el correo electrónico hay que considerar que no solo debemos cumplir con la normativa de protección de datos de carácter personal (RGPD y la nueva LOPDGDD) sino que también será de aplicación la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (LSSICE) que a medio plazo será reemplazada por el Reglamento referente a privacidad y comunicaciones electrónicas (Reglamento e-Privacy), en la actualidad en su fase de debate en las instituciones ejecutivas europeas.

Si la dirección de e-mail se ha recogido a través de una búsqueda en Internet, es importante señalar que el concepto de fuente de acceso público ya desapareció con la STS de 8 de febrero de 2012 manteniéndose dicha no regulación con la nueva normativa (LOPDGDD), por lo que si llevamos a cabo un envío publicitario a una dirección de correo electrónico personal aunque sea de carácter profesional se habrá de contar con el consentimiento previo del destinatario así como informarle debidamente como a continuación se indicará.

Si se trata de un e-mail genérico (por ej.: Esta dirección de correo electrónico está siendo protegida contra los robots de spam. Necesita tener JavaScript habilitado para poder verlo.), nos encontraremos en un escenario de cumplimiento de la normativa aplicable en materia de protección de datos de carácter personal ya que este tipo de correos electrónicos no se considera un dato personal. No obstante, la LSSICE nos impediría el envío publicitario a través de este tipo de e-mails ya que su articulado expresamente prohíbe el envío de comunicaciones publicitarias o promocionales que previamente no hubieran sido solicitadas o expresamente autorizadas por los destinatarios de las mismas (art. 21.1).

Si la dirección de correo electrónico se ha recogido mediante acciones comerciales propiamente dichas (por ej.: a través de contacto directo con el cliente final en ferias, eventos o congresos), hay que llamar la atención sobre lo siguiente: el RGPD no regula específicamente cómo tratar los datos de contacto de personas físicas que representen a personas jurídicas. Sin embargo, la nueva LOPDGDD sí lo hace en su art. 19 lo que puede dejar una puerta abierta a la no necesidad de contar con el consentimiento previo del destinatario para la realización de envíos publicitarios ya que tal base legitimadora vendría sustituida por el interés legítimo siempre que se cumplan los siguientes requisitos: a) Que el tratamiento se refiera únicamente a los datos necesarios para su localización profesional y b) que la finalidad del tratamiento sea únicamente mantener relaciones de cualquier índole con la persona jurídica en la que el afectado preste sus servicios. En este último caso y para encajar en la problemática que estamos tratando, es de aplicación el art. 21.2 LSSICE, dejando claro que esos envíos de comunicaciones comerciales deberán ser referentes a productos o servicios del emisor que sean similares a los del destinatario. Y decimos que puede dejar una puerta abierta ya que de momento tanto el RGPD como la propuesta de Reglamento e-Privacy ponen de manifiesto la necesidad de contar con el consentimiento previo del destinatario.

Una tercera posibilidad a la hora de recabar esas direcciones de correo electrónico sería mediante la adquisición de una base de datos con dichas direcciones de un tercero. Nos encontramos ante el mismo riesgo mencionado con anterioridad. No contamos con el consentimiento previo o no tenemos prueba de su obtención en la forma que exige la legalidad vigente por lo que siempre existirá el riesgo de ser sancionado con la salvedad de que la autoridad de control nacional se pronuncie sobre el anterior art. 19 LOPDGDD y su aplicación a envíos publicitarios no solicitados mediante correo electrónico.

En segundo lugar, nos hemos de mover en el ámbito de qué información debemos dar al destinatario final de este tipo de envíos. La respuesta es clara. Por un lado, se habrá de hacer mención de forma genérica a los requisitos que exige el RGPD en sus arts. 13 y 14 referente a la información que deberá facilitarse cuando los datos personales se hayan obtenido del interesado (mediante acciones comerciales) o cuando no se hayan obtenido del interesado (por búsqueda en Internet o por adquisición de bases de datos de terceros). En este sentido, hablamos de reflejar como mínimo en el correo electrónico quién es el Responsable del Tratamiento, cuál es la finalidad del tratamiento, cuál es la base jurídica de legitimación y cómo se pueden ejercer los derechos relativos a la normativa de protección de datos de carácter personal. Por otro lado, se habrá de cumplir con lo que exigen los arts. 20 y 21 LSSICE, esto es, en el mensaje de envío publicitario se deberá recoger que es un envío comercial, qué persona física o jurídica lo realiza y se deberá ofrecer al destinatario la posibilidad de oponerse al tratamiento de sus datos con fines promocionales mediante un procedimiento sencillo y gratuito en cada una de las comunicaciones comerciales que le dirija. Estos últimos requisitos se recogen igualmente en el art. 16.6 de la propuesta de Reglamento e-Privacy sobre comunicaciones comerciales no solicitadas.

Por lo tanto, si contamos con el consentimiento del destinatario e informamos debidamente cumplimos con la regulación vigente y la que está por venir. Si no contamos con el consentimiento para enviar comunicaciones por e-mail, estaremos dentro de la legalidad siempre que su contenido no sea comercial. Si es comercial, no lo estaremos, con la particularidad del interés legítimo antes mencionada. Aunque siempre se podrá utilizar el envío de la comunicación para obtener el consentimiento de vuelta si este envío no encierra ningún contenido publicitario. Analicemos esta casuística a través de los dos ejemplos de mensajes que a continuación se exponen (el primero, no comercial y el segundo de ellos, comercial):

1) “Mi nombre es Fernando Múmiz. No nos conocemos pero me gustaría presentarme ya que nuestras empresas mantienen sinergias en el mercado actual y me gustaría mostrarte cómo pueden colaborar”. Se trata de un mensaje no comercial. Desde el momento en que recibamos contestación positiva al mismo, ya podemos llevar a cabo este tipo de comunicaciones comerciales pero eso sí con los requisitos de información antes referenciados.

2) “¿Quieres recibir información sobre nuestro servicio de tratamiento integral regenerador de la piel? Su precio es de 300€/sesión. Junto con esta comunicación encontrarás un cupón de descuento del 50% para las tres primeras sesiones”. Se trata de un mensaje comercial que se encuentra prohibido por la legislación vigente. Si se hace un uso abusivo y envío masivo de este tipo de mensajes habrá que tener cuidado ya que puede ser considerado Spam siendo las sanciones para este tipo de envíos de carácter muy grave.

El Departamento de Derecho Digital de Belzuz Abogados cuenta con profesionales cualificados para prestar la asesoría jurídica necesaria respecto al asesoramiento y defensa de las empresas responsables del tratamiento de datos personales y de comercio electrónico, pudiendo asistirlas en toda clase de expedientes de tutela de derechos, sancionadores y procedimientos judiciales. Igualmente, podemos actuar en defensa de los derechos de los interesados en materia de protección de datos de carácter personal y de comercio electrónico así como ante el inicio de cualquier procedimiento en caso de posible vulneración de la normativa de protección de datos y de comercio electrónico.

Departamento Derecho mercantil y societario | Madrid (España)

 

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