Lagunas en la resolución de medidas sobre menores (1º parte)

VolverI.- SISTEMA DE GUARDA Y CUSTODIA

La figura de guarda y custodia compartida se encuentra en pleno debate legislativo, jurisprudencial y doctrinal en nuestro país desde que la Ley 15/2005, de 8 de julio, la introdujera de forma expresa en nuestro Derecho Civil.

La redacción que se efectuó del número 8 del artículo 92 del Código civil, consagró un régimen excepcional de guarda y custodia compartida salvo que mediase acuerdo entre los cónyuges, al establecer si lo solicita sólo uno de los progenitores, como requisitos, el informe favorable del Ministerio Fiscal y que dicha opción fuera la única que satisficiese el superior interés del menor. Pese a la rigurosidad con que fue concebido el precepto, ha quedado mitigada por el contenido de la STC 185/2012, que consideró contrario al derecho y a la tutela judicial efectiva que el dictamen favorable del Ministerio Fiscal tuviera carácter vinculante.

A pesar de todas las limitaciones con las que esta reforma abordó la guarda y custodia compartida, el TS, en su Sentencia de 29 de abril de 2013, señaló que la redacción del art. 92 CC «no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea».

Desde que el Tribunal Supremo superó en su Sentencia de 29 de abril de 2013 la excepcionalidad con que se contemplaba la custodia compartida y fijó un elenco de criterios para valorar la conveniencia de su aplicación, han sido muchas las cuestiones relacionadas con este modelo de custodia sobre las que, ante el vacío legal, se ha tenido que pronunciar. Destaca la sentencia (STS 194/2016, de 29 de marzo), que alude a la importancia de que las Audiencias respeten su doctrina en aras de la seguridad jurídica, por encontrarnos ante «un sistema necesitado de una solución homogénea por parte de los Tribunales a los asuntos similares».

Desde el departamento Derecho de Familia de BELZUZ ABOGADOS S.P.L. con este articulo pretendemos dar unas pinceladas a las más modernas directrices que siguen los tribunales y la doctrina, debido como hemos comentado, a la ausencia de regulación legal a nivel estatal y cómo los Tribunales han ido definiendo un modelo de custodia que se va perfilando por vía jurisprudencial, en tanto se apruebe definitivamente una Ley de guarda y custodia compartida.

Como el tema que nos ocupa tiene especial enjundia por la problemática que conlleva y con la intención de poder profundidad en este espinoso y controvertido asunto vamos a dividir el artículo en 3 partes:

I.- SISTEMA DE GUARDA

II.- PLAN DE EJERCICIO DE PATRIA POTESTAD EN GUARDA COMPARTIDA

III.- NECESIDAD DEL INFORME DEL EQUIPO PSICOSOCIAL CUANDO SE DISCUTE EL REGIMEN DE GUARDA O SE DUDA DE LA MADUREZ DEL MENOR

En esta ocasión analizaremos cómo viene definiendo la doctrina y la jurisprudencia el sistema de guarda compartida.

Como hemos comentado, actualmente, para la jurisprudencia, el sistema de guarda y custodia compartida es el sistema “normal e incluso deseable”, a pesar de que el Código Civil la regule con carácter excepcional en caso de que se solicite por uno sólo de los progenitores como acabamos de comentar.

Es interesante destacar que en el ámbito del derecho civil especial de las CCAA, la Comunidad Autónoma de Aragón, fue precursora en regular la custodia compartida como sistema de guarda preferente.

La legislación especial en Navarra y Cataluña y País Vasco posteriormente también regula esta opción.

Catalunya, Baleares y Comunidad Valenciana lideran los divorcios en régimen de custodia compartida en España,

En la parte contraria, Extremadura a la que siguen Murcia, Andalucía y Galicia son en las que menos custodia compartida se acuerda.

Afortunadamente el Ministerio de Justicia está elaborando un anteproyecto para volver a modificar el Código Civil en el sentido de la jurisprudencia actual del Tribunal Supremo de que sea la guarda conjunta el sistema preferente. Ya existió un anterior anteproyecto de Ley en el año 2013, en el que se regulaba que sería el juez el que determine qué forma de guarda y custodia es la más conveniente en cada caso atendiendo al interés superior del menor, y que para concienciar a los padres sobre la necesidad de pactar era necesario que en caso de ruptura incorporaran al proceso judicial un plan de ejercicio de la patria potestad.

Por tanto, lo que se pretende es aproximar el régimen de guarda al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial, y garantizar al mismo tiempo a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos.

En las conclusiones del Encuentro entre Jueces y Abogados de Familia organizado por el Consejo General del Poder Judicial, en octubre de 2015, que se celebró en Madrid, en cuanto a la guarda y custodia compartida, se llegaron a las siguientes conclusiones que son las que aconsejamos los abogados especializados en Derecho de Familia cuando un cliente nos pregunta si es viable la custodia compartida:

1. La custodia exclusiva o compartida se otorgará en función del interés del menor en cada caso concreto. Ninguna forma de custodia debe ser preferente.

2. La custodia compartida no supondrá necesariamente reparto igualitario de tiempos de convivencia. La distribución de tiempos y responsabilidades se hará atendiendo al interés del menor en el caso concreto.

3. La custodia compartida no implica que no se satisfaga pensión alimenticia, se atenderá al tiempo de estancias, a las necesidades de los hijos, circunstancias económicas de los progenitores y atribución del uso del hogar familiar.

4. La guarda y custodia compartida no impide la atribución del uso del hogar familiar a uno de los progenitores, no obstante, el uso podrá quedar limitado en el tiempo. Se tendrá en cuenta este uso en la determinación de la pensión alimenticia.

5. El uso alterno de la vivienda (casa nido) no se considera recomendable.

6. El contenido del plan de parentalidad debería integrarse en el convenio regulador, no debiendo ser obligatoria su presentación en el procedimiento contencioso.

7. Seria necesario que el legislador en futuras reformas, adaptara la terminología actual (patria potestad, régimen de visitas, progenitor custodio) a la legislación europea (responsabilidad parental, periodos de convivencia, régimen de estancia, relación o comunicación con el no conviviente, coparentalidad y corresponsabilidad en el cuidado de los hijos).

Por último, mencionar por su importancia, ya que es otra pregunta frecuente que nos hacen a los abogados especializados en derecho de familia que para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo. Las malas relaciones o conflictividad entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida, pues solo serán relevantes si afectan negativamente al interés del menor.

Podemos concluir:

1) Respecto al apartado 8 del art 92 del código civil , la STC 185/2012, de 17 de octubre de 2012, ha declarado inconstitucional y nulo el inciso "favorable" respecto al informe favorable del ministerio fiscal, que aparecía en la redacción dada a este apartado por la Ley 15/2005 ya que se consideró contrario al derecho y a la tutela judicial efectiva que el dictamen favorable del Ministerio Fiscal tuviera carácter vinculante.

2) Ante la ausencia de regulación legal a nivel estatal, a la hora de solicitar la guarda y custodia compartida se deben seguir el modelo de custodia que se va perfilando por vía jurisprudencial, en tanto se apruebe definitivamente una Ley de guarda y custodia compartida.

3) Las malas relaciones de los progenitores son, hasta cierto punto, la consecuencia de la ruptura efectiva de la pareja, no pudiendo exigirse que las relaciones sean de armónico dialogo. Por ello no pueden ser causa exclusiva de la negación de un reparto equitativo del tiempo de estancias con los menores.

En el próximo artículo del departamento Derecho de Familia de BELZUZ ABOGADOS SLP, se analizará el plan de ejercicio y requisitos de patria potestad en guarda compartida.

Clara-Belzuz-FernandezClara Belzuz Fernández

Directora del Departamento de Derecho de familia

 

Belzuz Abogados SLP

La presente publicación contiene información de carácter general sin que constituya opinión profesional ni asesoría jurídica. © Belzuz Abogados, S.L.P., quedan reservados todos los derechos. Se prohíbe la explotación, reproducción, distribución, comunicación pública y transformación total o parcial, de esta obra, sin autorización escrita de Belzuz Abogados, S.L.P.

0
0
0
s2smodern

Madrid

Belzuz Abogados - Despacho de Madrid

Nuñez de Balboa 115 bis 1

  28006 Madrid

+34 91 562 50 76

+34 91 562 45 40

Esta dirección de correo electrónico está siendo protegida contra los robots de spam. Necesita tener JavaScript habilitado para poder verlo.

Lisboa

Belzuz Abogados - Despacho de Lisboa

Av. Duque d´Ávila, 141 – 1º Dtº

  1050-081 Lisboa

+351 21 324 05 30

+351 21 347 84 52

Esta dirección de correo electrónico está siendo protegida contra los robots de spam. Necesita tener JavaScript habilitado para poder verlo.

Oporto

Belzuz Abogados - Despacho de Oporto

Rua Julio Dinis 204, Off 314

  4050-318 Oporto

+351 22 938 94 52

+351 22 938 94 54

Esta dirección de correo electrónico está siendo protegida contra los robots de spam. Necesita tener JavaScript habilitado para poder verlo.

Asociaciones

Subir